I. Sự cần thiết phải sửa đổi luật doanh nghiệp (2005):
1) Đến nay tình hình kinh tế – xã hội và môi trường kinh doanh đã có nhiều thay đổi so với thời kỳ ban hành Luật Doanh nghiệp (DN) năm 2005. Cụ thể là:
a)Kinh tế – xã hội đã có sự phát triển lên tầm cao hơn: Từ một nước có thu nhập thấp trở thành nước có thu nhập trung bình (GDP b/q đầu người năm 2005 là 700 USD đến 2008 tăng lên 1.145 USD đạt mức thoát nghèo, đến năm 2012 là 1.749 USD và năm 2013 ước đạt khoảng 1.914 USD). Điều đó đưa đến sự đổi mới trong quan hệ nói chung và hợp tác về kinh tế, tài chính, thương mại và đầu tư nói riêng giữa nước ta với các nước và các tổ chức quốc tế (LHQ, WB, IMF, ADB, UNDP, v.v.).
b)Chuyển từ giai đoạn thực hiện CNH, HĐH sang giai đoạn đẩy mạnh CNH, HĐH, tức là thời kỳ tăng tốc, nâng cao chất lượng và đổi mới mô hình tăng trưởng kinh tế với mục tiêu đến năm 2020 đưa nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại. Để đạt mục tiêu đó một số nhiệm vụ chính đang triển khai thực hiện là: (1) đi đôi với thực hiện tái cơ cấu tổng thể nền kinh tế và chuyển đổi mô hình tăng trưởng theo hướng nâng cao năng suất, chất lượng, hiệu quả và năng lực cạnh tranh, thực hiện 3 tái cơ cấu trọng tâm là tái cơ cấu đầu tư công, tái cơ cấu hệ thống tài chính và tái cơ cấu DNNN, mà trọng tâm là tập đoàn, tổng công ty nhà nước; (2) thực hiện chiến lược PTBV và chiến lược tăng trưởng xanh.
c)Mức độ hội nhập khu vực và quốc tế sâu rộng hơn: là thành viên của nhiều khối, tổ chức quốc tế; gia nhập WTO từ 2007; vai trò, vị thế của nước ta trên trường quốc tế ngày càng được nâng cao; sẽ hình thành cộng đồng ASEAN vào năm 2015 và sẽ tham gia Hiệp định Đối tác Kinh tế Chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP), v.v.
Từ bối cảnh kinh tế – xã hội nêu trên vừa đặt ra những yêu cầu mới đối với doanh nghiệp, vừa đòi hỏi phải có môi trường kinh doanh phù hợp tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp thành lập, hoạt động có hiệu quả, đồng thời cũng buộc doanh nghiệp tăng cường năng lực cạnh tranh để tồn tại và phát triển.
2) Luật DN hiện hành đã lộ rõ nhiều tồn tại, bất cập:
Luật DN là đạo luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với việc đầu tư vốn thành lập DN và quyền tự do kinh doanh của công dân. Luật DN 2005 ra đời với mục tiêu hình thành một khung pháp lý thống nhất đảm bảo sự bình đẳng giữa các DN thuộc mọi thành phần kinh tế và tạo điều kiện đón nhận luồng gió mới của các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập DN ở Việt Nam để hoạt động kinh doanh. Trong quá trình thực hiện đến nay, bên cạnh những thành tựu đạt được, Luật DN đã lộ rõ nhiều tồn tại, bất cập, đồng thời không đáp ứng kịp thời với sự biến đổi của nền kinh tế, sự đổi mới của các cơ chế quản lý nhà nước và nhu cầu phát triển nhanh, mạnh của cộng đồng DN. Cụ thể là:
1)Chưa có các quy định chặt chẽ và khả thi về các vấn đề quan trọng như: quyền tiếp cận nguồn lực (vốn, đất đai, thị trường, công nghệ…); trách nhiệm bảo toàn vốn chủ sở hữu; chấp nhận áp lực cạnh tranh của thị trường; xoá bỏ tình trạng biến độc quyền nhà nước thành độc quyền kinh doanh của doanh nghiệp, v.v.
2)Chưa có quy định đầy đủ, đồng bộ, cụ thể, chặt chẽ và hữu hiệu về góp vốn thành lập DN cũng như quyền thoả thuận của những người góp vốn thành lập DN trong Điều lệ Cty. Phải khẳng định rằng, cùng nhau góp vốn để thành lập DN là tham gia một cuộc chơi với nguyên tắc “lời cùng ăn, lỗ cùng chịu”. Vì vậy, những đồng sở hữu phải được quyền thoả thuận về những vấn đề trong quản lý, điều hành DN. Hoặc tại Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP Hướng dẫn Luật DN quy định thời hạn góp vốn của cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua trong công ty cổ phần là 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN, trong khi thời hạn góp vốn đối với thành viên của công ty TNHH lại là trong vòng 36 tháng. Việc quy định thời hạn góp vốn quá dài như vậy dẫn đến việc nhiều công ty TNHH không trung thực trong việc góp vốn bằng cách “khai khống”, “khai ảo” vốn điều lệ, lợi dụng kẽ hở này để tham gia các dự án, giao dịch có giá trị lớn, gây hậu quả nghiêm trọng.
3)Chưa thực sự đảm bảo thực hiện nghiêm túc các cam kết quốc tế và nguyên tắc “thương mại không phân biệt đối xử”. Ví dụ, còn có những quy định hạn chế tham gia thị trường hoặc khác biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài trái với cam kết quốc tế, cam kết tham gia WTO, thông lệ quốc tế như sẽ nêu dưới đây.
4)Còn tình trạng nặng về “tiền kiểm”, thủ tục hành chính rườm rà, phức tạp, không rõ ràng, minh bạch; tình trạng tái xuất của giấy phép con, thiếu cơ chế kiểm soát chặt chẽ sau đăng ký DN, tức coi nhẹ “hậu kiểm” nên doanh nghiệp hoạt động thế nào không hay, hàng loạt doanh nghiệp ngừng hoạt động mà không biết.
5)Quy định về công khai, minh bạch hóa thông tin doanh nghiệp còn chưa đầy đủ, rõ ràng và chặt chẽ, đồng thời thiếu các chế tài đủ mạnh để buộc DN thực hiện. Chính vì vậy không những gây khó khăn về quản lý nhà nước mà hạn chế sự tham gia quản lý, giám sát của cộng đồng. Hậu quả là xảy ra nhiều tiêu cực trong hoạt động của DN đối với môi trường, an toàn lao động, bảo vệ tài nguyên, an toàn thực phẩm, thương mại, huy động vốn, v.v. nhưng không phát hiện và ngăn chặn kịp thời.
6)Có sự không đồng bộ giữa Luật DN và các văn bản quy định, hướng dẫn thực hiện Luật. Ví dụ:
-Việc xin giấy phép đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài hiện nay đang bị điều chỉnh bởi Công văn số 1752/BKH-PC ngày 18/03/2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trái với quy định tại Nghị định số 139/2007/NĐ-CP và Nghị định số 102/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định 139/2007.
-Khoản 5 Điều 87 Luật DN quy định: Các cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này. Khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 chỉ quy định những hạn chế đối với việc chuyển nhượng cổ phần ưu tiên biểu quyết và cổ phần của cổ đông sáng lập. Song, Nghị định 01/2010/NĐ-CP về cho bán cổ phần riêng lẻ lại quy định: “cổ phần được mua thông qua chào bán riêng lẻ không được chuyển nhượng trong vòng 1 năm”. Đó là quy định không phù hợp với Luật DN và hạn chế quyền sở hữu của cổ đông.
-Việc công ty cổ phần có thể chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên đã được quy định tại Luật DN, tuy nhiên, khi ban hành Nghị định (NĐ 139/2007/NĐ-CP; NĐ 102/2010/NĐ-CP) thì nội dung hướng dẫn của các NĐ này chưa thống nhất với các quy định của Luật.
-Thậm chí một số địa phương đưa vào quy định khi đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp phải chờ cơ quan kế hoạch & đầu tư địa phương trình UBND tỉnh cho chủ trương mới thực hiện được quyền đăng ký kinh doanh theo Luật DN. Quy định “ngầm” này đã “ngâm” hồ sơ doanh nghiệp vì phải chờ đợi không rõ thời hạn bao lâu, gây cản trở cho hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp.
7)Quy định về việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký DN quá chi tiết, rườm rà. Ngoài ra, việc áp mã số ngành nghề trên thực tế rất khó do sự không phù hợp giữa ngành nghề đăng ký kinh doanh với ngành kinh tế Việt Nam, ngành nghề đăng ký kinh doanh của người dân. Bên cạnh đó còn có sự không thống nhất giữa các văn bản về điều kiện kinh doanh của từng ngành nghề, luật này cho phép, luật kia lại không cho phép gây không ít khó khăn cho doanh nghiệp.
8)Về hình thức Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc DN: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh/giấy chứng nhận đăng ký DN cấp theo hình thức tờ rời và khi có thay đổi đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận cũ bị thu lại. Điều đó dẫn đến tình trạng không thể theo dõi sự thay đổi của DN về cổ đông/thành viên góp vốn, vốn điều lệ kể từ khi DN được thành lập.
9)Bất hợp lý trong quy định về quản lý và sử dụng con dấu của DN: quy định về quản lý con dấu của DN ở nước ta hiện nay được áp đặt hoàn toàn như việc quản lý con dấu của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, quân đội và công an (gọi chung là cơ quan nhà nước). Con dấu của cơ quan nhà nước thể hiện quyền lực của Nhà nước và phải được quản lý chặt chẽ. Song, con dấu của DN phải được hiểu là “tài sản của DN”, do đó, nó phải do DN quyết định về hình thức, nội dung và công tác quản lý. Ngược lại, pháp luật lại quy định rất chi tiết từ hình thức, kích thước, nội dung của con dấu, màu mực dấu, kể cả ghi tên quận, (huyện), tỉnh mà DN đóng trụ sở. Chỉ cần DN chuyển trụ sở sang quận (huyện) khác (đó là điều xảy ra rất phổ biến với các DN nhỏ và vừa) là phải thay con dấu. Điều đó gây tốn kém cho cả DN và công tác quản lý của Nhà nước. Vô lý hơn nữa, khi DN không may bị mất con dấu – tài sản của chính mình – lại bị phạt vi phạm hành chính.
10) Trong Luật DN quy định về công ty hợp danh có bất cập là: (1) các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình, còn các thành viên góp vốn thì chịu trách nhiệm hữu hạn, trong phạm vi số vốn đã góp vào Cty; (2) Hơn nữa, tiết c, khoản 2 Điều 140 lại quy định một hạn chế quan trọng đối với thành viên góp vốn là: Không được tham gia quản lý Cty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh Cty. Với quy định này, rất ít nếu không nói là không hề có thành viên góp vốn trong Cty hợp danh. Bởi, khi góp vốn vào Cty hợp danh, người góp vốn sẽ chịu rủi ro cao hơn nhiều khi cho vay hoặc gửi tiền tiết kiệm. Hơn nữa, thành viên góp vốn không được quản lý Cty do đó họ sẽ chịu rủi ro rất lớn. Nếu các thành viên hợp danh hoạt động không có hiệu quả, người góp vốn chẳng những không thu được lãi mà có thể bị mất vốn góp mà không thể quy trách nhiệm cho ai. Hơn nữa, quy định này cũng không phù hợp với thông lệ quốc tế hiện nay.
11) Luật DN hiện hành thiếu các quy định cụ thể, rõ ràng về nguyên tắc, vai trò, tiêu chuẩn của các cá nhân và tổ chức tham gia quản trị DN.
12) Những bất cập trong các quy định về công ty cổ phần:
Ngoài những điều liên quan nêu trên, quy định về Cty cổ phần còn có những bất cập sau:
a.Quy định về cổ phần đã bán còn bất hợp lý: khoản 3 Điều 87 Luật DN quy định “Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật này được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của Cty”. Như vậy, theo quy định này, chỉ khi thỏa mãn cả hai điều kiện: thanh toán đầy đủ và được ghi vào sổ đăng ký cổ đông thì khi đó cổ phần mới được coi là đã bán. Ở đây, có sự nhầm lẫn về khái niệm giữa “cổ phần được coi là đã bán” với “người mua chính thức trở thành cổ đông của Cty”. Theo quy định của Bộ Luật hình sự, một giao dịch được xem là đã hoàn thành nếu các bên đã hoàn thành mọi nghĩa vụ của mình liên quan đến việc mua bán (thanh toán tiền và giao hàng). Công việc ghi vào sổ đăng ký cổ đông chỉ là việc xác nhận người mua chính thức trở thành cổ đông của Cty. Hơn nữa, trong thực tế, có không ít trường hợp, việc mua, bán đã hoàn thành nhưng vì một lý do nào đó Cty chưa cập nhật vào sổ đăng ký cổ đông. Với quy định trên, quyền lợi của người mua sẽ không được bảo vệ.
b.Bất cập trong quy định về điều kiện họp Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ):
Điều 102, Luật DN quy định về một trong những điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ là tỉ lệ số cổ đông dự họp: lần 1 ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; lần 2 ít nhất 51%. Quy định này nhằm bảo vệ lợi ích của cổ đông thiểu số bởi ĐHĐCĐ là cơ quan quyền lực cao nhất của Cty cổ phần và mọi cổ đông có quyền biểu quyết đều có quyền dự họp. Song, quy định trên đã phát sinh những mặt trái trong thực tế.
– Trước hết, với những Công ty cổ phần đại chúng, đặc biệt là Cty cổ phần đã niêm yết trên thị trường chứng khoán, rất khó có thể tổ chức được cuộc họp của ĐHĐCĐ lần đầu. Bởi lẽ, những cổ đông thiểu số thường ít quan tâm đến hoạt động của Cty. Hơn nữa, chi phí cho việc đi họp ĐHĐCĐ không được Cty thanh toán. Do đó, những cổ đông chỉ có cổ phần chiếm nhỏ hơn 5% vốn điều lệ của Cty nhưng cư trú ở xa nơi tổ chức họp ĐHĐCĐ thường không tham gia họp và cũng không có thói quen uỷ quyền dự họp. Vì vậy, khi không đủ số cổ đông dự họp theo quy định, cuộc họp của ĐHĐCĐ không thể tiến hành, Cty đã phải tốn kém không ít chi phí cho công tác chuẩn bị.
Từ vướng mắc trên, một số Cty cổ phần đã quy định trong điều lệ điều khoản hạn chế quyền dự họp ĐHĐCĐ của cổ đông phổ thông như quy định chỉ những cổ đông sở hữu tỉ lệ cổ phần 5% vốn điều lệ trở lên của Cty mới có quyền dự họp. Đó lại là “sáng tạo” trái Luật. Quy định như trên đã không xét đến trách nhiệm cần thiết của cổ đông với tư cách là người đồng sở hữu của Cty và cũng không phù hợp với cam kết gia nhập WTO.
– Thứ hai, về quy định hiện hành đối với triệu tập ĐHĐCĐ bất thường:
Theo quy định của Luật DN, ĐHĐCĐ bất thường được triệu tập để giải quyế các công việc mang tính chất cấp bách không thể đợi đến ĐHĐCĐ thường niên. Tuy nhiên, Luật DN quy định thẩm quyền triệu tập đại hội, điều kiện tiến hành họp, thể thức tiến hành họp, biểu quyết, thông qua quyết định của Đại hội của ĐHĐCĐ bất thường cũng được quy định chung như ĐHĐCĐ thường niên. Do vậy, khi thực hiện đã nảy sinh những điểm chưa hợp lý như: nhóm cổ đông thực hiện triệu tập ĐHĐCĐ phải mất rất nhiều thời gian, chưa kể các lần ĐHĐCĐ không hợp lệ do không đủ tỷ lệ cổ đông có quyền dự họp…; đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận danh sách cổ đông để thực hiện việc triệu tập Đại hội, nhưng lại thiếu các chế tài đủ mạnh để ngăn chặn hoặc xử lý sự bất hợp tác hay che giấu thông tin cổ đông.
c.Bất cập trong quy định về Tỉ lệ biểu quyết thông qua nghị quyết của ĐHĐCĐ:
Khoản 3 Điều 104 Luật DN quy định đối với Cty cổ phần như sau: “quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện: a) Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định; b) Đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung Điều lệ Cty; tổ chức lại, giải thể Cty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của Cty thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định”. Quy định này trong nhiều trường hợp đã tạo điều kiện hình thành “cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số chi phối” gây ra sự tê liệt hoạt động của Cty.
Hoặc, khoản 5 Điều 104 Luật DN quy định: “Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định”. Ngoài sự bất hợp lý về tỷ lệ 75% như đã phân tích trên, sự phân biệt khi lấy ý kiến bằng văn bản và khi bỏ phiếu trực tiếp là thiếu cơ sở.
d. Chưa có quy định xác lập quyền sở hữu cổ phần đối với loại hình công ty cổ phần trong Điều 154 Luật DN; hoặc thiếu các quy định về các hình thức/biện pháp xử lý trong trường hợp các cổ đông không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết góp vào công ty cổ phần tại Điều 84 Luật DN.
13) Còn những bất cập trong quy định về khung quản trị DN, ví dụ:
– Quy định về mô hình bộ máy quản trị DN còn đơn nhất nên thiếu cơ hội lựa chọn mô hình phù hợp cho từng DN có đặc điểm, điều kiện, hoàn cảnh khác nhau.
– Quy định chưa chặt chẽ về gắn quyền và trách nhiệm trong việc quản lý DNNN nên dẫn đến tình trạng nhiều vụ việc nghiệm trọng xảy trong các DNNN, TĐKT, TCT nhà nước nhưng nhiều cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan đều vô can.
– Quy định về giám sát DN nói chung, nhất là DNNN chưa chặt chẽ, chưa chuẩn xác; đặc biệt quy định về bộ tiêu chí đánh giá DNNN mới chỉ chú trọng các tiêu chí ngắn hạn (hàng năm) mà chưa quan tâm các tiêu chí dài hạn nên kết quả đánh giá chưa hợp lý. Chẳng hạn có những DN tuy các chỉ tiêu chính năm hiện hành còn đạt cao nhưng xét trong dài hạn có xu hướng suy giảm, thậm chí có nguy cơ đổ vỡ nhưng vẫn được đánh giá cao; ngược lại có những DN tuy các chỉ tiêu chính năm hiện hành đạt còn thấp song xét trong dài hạn có xu thế cải thiện và phát triển tốt những vẫn bị đánh giá thấp. Đó là nguyên nhân chính gây ra tình trạng trớ trêu: năm trước là “người hùng” nhưng năm sau là “người kém”.
– Chưa coi trọng sử dụng công cụ quản lý dài hạn, chẳng hạn các DNNN, TĐKT, TCT nhà nước mặc dầu được quy định phải xây dựng chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển dài hạn của đơn vị mình, nhưng trên thực tế không đơn vị nào thực hiện, có chăng thì chỉ là kế hoạch 5 năm nhưng phần lớn có chất lượng thấp, chủ yếu nhằm đối phó “đã có” là chính. Trong khi đây là một trong những công cụ quan trọng nhất để tăng cường sự chủ động trong đầu tư phát triển kinh doanh của DN, đảm bảo phát triển ổn định, dài hạn và bền vững, hạn chế “xin cho”, đồng thời là công cụ quan trọng của các cơ quan đại diện thực hiện quyền chủ sở hữu nhà nước để quản lý cũng như đánh giá DN một cách hợp lý và có hiệu quả.
14) Các quy định về giải thể và dừng hoạt động của doanh nghiệp quy định trong Luật DN chưa rõ ràng, thiếu hiệu quả và còn phức tạp đã khiến cho DN cố tình lảng tránh thực hiện việc đăng ký giải thể theo quy định (theo thống kê, hiện có hơn 135.000 DN dừng hoạt động mà không đăng ký với các cơ quan quản lý nhà nước), còn các cơ quan quản lý nhà nước rơi vào tình trạng khó quản lý và giám sát DN cũng như không xử lý được vấn đề. Ví dụ, quy định DN bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bị xóa tên trong sổ đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau đây: Không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn 6 tháng liên tục, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính (điểm d, khoản 2, Điều 165). Theo quy định trên thì DN chỉ cần không hoạt động trong 6 tháng liên tục tại trụ sở đã đăng ký thì sẽ bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bị xóa tên. Hoặc tại Khoản 6, Điều 158 Luật DN quy định: Sau thời hạn 6 tháng… mà cơ quan đăng ký kinh doanh không nhận được hồ sơ giải thể DN thì DN đó coi như đã được giải thể và cơ quan đăng ký kinh doanh xóa tên DN trong sổ đăng ký kinh doanh. Với các quy định đó thì DN chẳng dại gì làm thủ tục giải thể cho tốn thời gian và kinh phí mà “tự giải thể”.
15) Còn có sự “vênh nhau” trong một số quy định giữa Luật DN và các luật khác. Ví dụ về quy định về ngành nghề cấm kinh doanh: trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP (hướng dẫn thực hiện Luật DN) và Nghị định 108/2006/NĐ-CP (hướng dẫn thực hiện Luật đầu tư) đều có hướng dẫn về ngành nghề cấm kinh doanh. Trong Danh mục quy định ở hai Nghị định này có sự mâu thuẫn nhau: Nghị định 139/CP quy định cấm kinh doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức, nhưng Nghị định 108/CP lại cho phép kinh doanh casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư là được. Hoặc Luật DN không quy định về điều kiện của nơi được chọn làm trụ sở của DN. Song, hiện nay, các DN không được sử dụng chung cư làm văn phòng và quy định đó chỉ được thực hiện theo một công văn của Bộ Xây dựng; hoặc các “luật chuyên ngành” đã quy định thêm khá nhiều điều kiện khi đăng ký kinh doanh, thậm chí có những điều kiện được quy định trong Thông tư hướng dẫn, v.v.
16) Quy định của Luật DN về nhóm công ty còn quá sơ sài, trong khi các quy định trong văn bản dưới Luật còn nhiều bất cập.
II. Một số yêu cầu đặt ra đối với sửa đổi Luật DN
Từ những thay đổi về bối cảnh kinh tế – xã hội, môi trường quốc tế và những bất cập của Luật DN 2005 nêu trên đặt ra một số yêu cầu về sửa đổi Luật DN như sau:
Các yêu cầu về môi trường pháp luật kinh doanh nói chung cần được tạo ra là: cụ thể, rõ ràng hơn, thông thoáng hơn, đồng bộ hơn, minh bạch hơn, công khai hơn, phù hợp với thông lệ quốc tế hơn, đảm bảo sự bình đẳng và tính cạnh tranh cao hơn nhằm góp phần thực hiện mục tiêu của nền kinh tế là thúc đẩy tăng trưởng nhanh, ổn định trên cơ sở nâng cao năng suất, chất lượng, hiệu quả theo hướng tăng trưởng xanh và phát triển bền vững như đã đề ra trong Chiến lược phát triển kinh tế – xã hội, Chiến lược tăng trưởng xanh và Chiến lược phát triển bền vững đã được đề ra và phê duyệt.
Việc sửa đổi Luật DN không đơn thuần chỉ sửa đổi những tồn tại, bất cập mà phải đổi mới, “nâng cấp” đáp ứng với yêu cầu mới của nền kinh tế, đặc biệt cần có sự đột phá về thủ tục, điều kiện thành lập cũng như cơ chế quản lý nhằm nâng cao chất lượng DN đáp ứng yêu cầu thực hiện chuyển đổi mô hình tăng trưởng, phát triển bền vững và góp phần tạo môi trường kinh doanh thuận lợi, hấp dẫn để trên cơ sở đó, không những huy động được ngày càng nhiều vốn đầu tư mà còn thúc đẩy áp dụng tiến bộ kỹ thuật mới, công nghệ mới tiên tiến, hiện đại vào sản xuất, kinh doanh theo hướng sạch hơn, xanh hơn, thân thiện với môi trường và khai thác, sử dụng hợp lý, tiết kiệm và có hiệu quả các nguồn tài nguyên, nhất là tài nguyên thiên nhiên.
Các yêu cầu cụ thể đối với việc sửa đổi Luật DN là khắc phục các tồn tại, bất cập và bổ sung, đổi mới đáp ứng các tiêu chí:
1)Cụ thể, rõ ràng hơn nhằm giảm sự hiểu lầm, hiểu sai, hiểu theo nhiều nghĩa và giảm các vấn đề giao cho Chính phủ và các bộ, ngành liên quan quy định, qua đó khắc phục tình trạng quy định không đồng bộ, thống nhất giữa Luật và các văn bản dưới luật.
2)Đảm bảo thực hiện công khai, minh bạch hóa thông tin về DN nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc quản lý, giám sát hiệu quả hơn của các chủ thể liên quan, bao gồm cả cộng đồng đối với hoạt động của DN, nhất là việc bảo toàn, sử dụng vốn đúng mục đích, hợp lý và có hiệu quả, bảo vệ môi trường, đảm bảo an toàn lao động, kinh doanh đúng pháp luật, cạnh tranh lành mạnh, thực hiện nghiêm chỉnh trách nhiệm xã hội và các nghĩa vụ theo đúng quy định của pháp luật.
3)Đảm bảo sự động bộ, thống nhất giữa Luật và các văn bản dưới Luật, giữa Luật DN và các luật khác có liên quan.
4)Đảm bảo phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã và sẽ chấp nhận thông qua các hiệp định song phương, đa phương, đặc biệt là Hiệp định gia nhập WTO, Hiệp định TPP, Cộng đồng ASEAN cũng như thông lệ quốc tế vừa nhằm tạo điều kiện hội nhập sâu rộng hơn, toàn diện hơn, vừa thu hút các nhà đầu tư nước ngoài, các nguồn vốn nước ngoài cũng như các nguồn lực khác của nước ngoài vào thực hiện sự nghiệp đẩy nhanh CNH, HĐH đất nước.
5)Đảm bảo đơn giản hơn, thông thoáng hơn “đầu vào” và tăng cường “hậu kiểm” một cách chặt chẽ nhằm thu hút và tạo điều kiện cho mọi công dân đầu tư thành lập DN để hoạt động kinh doanh làm giàu cho mình và cho đất nước nhưng chỉ những DN làm ăn chính đáng, tuân thủ pháp luật, có chất lượng và năng lực cạnh tranh cao mới tồn tại và phát triển.
1) Đến nay tình hình kinh tế – xã hội và môi trường kinh doanh đã có nhiều thay đổi so với thời kỳ ban hành Luật Doanh nghiệp (DN) năm 2005. Cụ thể là:
a)Kinh tế – xã hội đã có sự phát triển lên tầm cao hơn: Từ một nước có thu nhập thấp trở thành nước có thu nhập trung bình (GDP b/q đầu người năm 2005 là 700 USD đến 2008 tăng lên 1.145 USD đạt mức thoát nghèo, đến năm 2012 là 1.749 USD và năm 2013 ước đạt khoảng 1.914 USD). Điều đó đưa đến sự đổi mới trong quan hệ nói chung và hợp tác về kinh tế, tài chính, thương mại và đầu tư nói riêng giữa nước ta với các nước và các tổ chức quốc tế (LHQ, WB, IMF, ADB, UNDP, v.v.).
b)Chuyển từ giai đoạn thực hiện CNH, HĐH sang giai đoạn đẩy mạnh CNH, HĐH, tức là thời kỳ tăng tốc, nâng cao chất lượng và đổi mới mô hình tăng trưởng kinh tế với mục tiêu đến năm 2020 đưa nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại. Để đạt mục tiêu đó một số nhiệm vụ chính đang triển khai thực hiện là: (1) đi đôi với thực hiện tái cơ cấu tổng thể nền kinh tế và chuyển đổi mô hình tăng trưởng theo hướng nâng cao năng suất, chất lượng, hiệu quả và năng lực cạnh tranh, thực hiện 3 tái cơ cấu trọng tâm là tái cơ cấu đầu tư công, tái cơ cấu hệ thống tài chính và tái cơ cấu DNNN, mà trọng tâm là tập đoàn, tổng công ty nhà nước; (2) thực hiện chiến lược PTBV và chiến lược tăng trưởng xanh.
c)Mức độ hội nhập khu vực và quốc tế sâu rộng hơn: là thành viên của nhiều khối, tổ chức quốc tế; gia nhập WTO từ 2007; vai trò, vị thế của nước ta trên trường quốc tế ngày càng được nâng cao; sẽ hình thành cộng đồng ASEAN vào năm 2015 và sẽ tham gia Hiệp định Đối tác Kinh tế Chiến lược xuyên Thái Bình Dương (TPP), v.v.
Từ bối cảnh kinh tế – xã hội nêu trên vừa đặt ra những yêu cầu mới đối với doanh nghiệp, vừa đòi hỏi phải có môi trường kinh doanh phù hợp tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp thành lập, hoạt động có hiệu quả, đồng thời cũng buộc doanh nghiệp tăng cường năng lực cạnh tranh để tồn tại và phát triển.
2) Luật DN hiện hành đã lộ rõ nhiều tồn tại, bất cập:
Luật DN là đạo luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với việc đầu tư vốn thành lập DN và quyền tự do kinh doanh của công dân. Luật DN 2005 ra đời với mục tiêu hình thành một khung pháp lý thống nhất đảm bảo sự bình đẳng giữa các DN thuộc mọi thành phần kinh tế và tạo điều kiện đón nhận luồng gió mới của các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập DN ở Việt Nam để hoạt động kinh doanh. Trong quá trình thực hiện đến nay, bên cạnh những thành tựu đạt được, Luật DN đã lộ rõ nhiều tồn tại, bất cập, đồng thời không đáp ứng kịp thời với sự biến đổi của nền kinh tế, sự đổi mới của các cơ chế quản lý nhà nước và nhu cầu phát triển nhanh, mạnh của cộng đồng DN. Cụ thể là:
1)Chưa có các quy định chặt chẽ và khả thi về các vấn đề quan trọng như: quyền tiếp cận nguồn lực (vốn, đất đai, thị trường, công nghệ…); trách nhiệm bảo toàn vốn chủ sở hữu; chấp nhận áp lực cạnh tranh của thị trường; xoá bỏ tình trạng biến độc quyền nhà nước thành độc quyền kinh doanh của doanh nghiệp, v.v.
2)Chưa có quy định đầy đủ, đồng bộ, cụ thể, chặt chẽ và hữu hiệu về góp vốn thành lập DN cũng như quyền thoả thuận của những người góp vốn thành lập DN trong Điều lệ Cty. Phải khẳng định rằng, cùng nhau góp vốn để thành lập DN là tham gia một cuộc chơi với nguyên tắc “lời cùng ăn, lỗ cùng chịu”. Vì vậy, những đồng sở hữu phải được quyền thoả thuận về những vấn đề trong quản lý, điều hành DN. Hoặc tại Điều 6 Nghị định 102/2010/NĐ-CP Hướng dẫn Luật DN quy định thời hạn góp vốn của cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua trong công ty cổ phần là 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký DN, trong khi thời hạn góp vốn đối với thành viên của công ty TNHH lại là trong vòng 36 tháng. Việc quy định thời hạn góp vốn quá dài như vậy dẫn đến việc nhiều công ty TNHH không trung thực trong việc góp vốn bằng cách “khai khống”, “khai ảo” vốn điều lệ, lợi dụng kẽ hở này để tham gia các dự án, giao dịch có giá trị lớn, gây hậu quả nghiêm trọng.
3)Chưa thực sự đảm bảo thực hiện nghiêm túc các cam kết quốc tế và nguyên tắc “thương mại không phân biệt đối xử”. Ví dụ, còn có những quy định hạn chế tham gia thị trường hoặc khác biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài trái với cam kết quốc tế, cam kết tham gia WTO, thông lệ quốc tế như sẽ nêu dưới đây.
4)Còn tình trạng nặng về “tiền kiểm”, thủ tục hành chính rườm rà, phức tạp, không rõ ràng, minh bạch; tình trạng tái xuất của giấy phép con, thiếu cơ chế kiểm soát chặt chẽ sau đăng ký DN, tức coi nhẹ “hậu kiểm” nên doanh nghiệp hoạt động thế nào không hay, hàng loạt doanh nghiệp ngừng hoạt động mà không biết.
5)Quy định về công khai, minh bạch hóa thông tin doanh nghiệp còn chưa đầy đủ, rõ ràng và chặt chẽ, đồng thời thiếu các chế tài đủ mạnh để buộc DN thực hiện. Chính vì vậy không những gây khó khăn về quản lý nhà nước mà hạn chế sự tham gia quản lý, giám sát của cộng đồng. Hậu quả là xảy ra nhiều tiêu cực trong hoạt động của DN đối với môi trường, an toàn lao động, bảo vệ tài nguyên, an toàn thực phẩm, thương mại, huy động vốn, v.v. nhưng không phát hiện và ngăn chặn kịp thời.
6)Có sự không đồng bộ giữa Luật DN và các văn bản quy định, hướng dẫn thực hiện Luật. Ví dụ:
-Việc xin giấy phép đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài hiện nay đang bị điều chỉnh bởi Công văn số 1752/BKH-PC ngày 18/03/2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trái với quy định tại Nghị định số 139/2007/NĐ-CP và Nghị định số 102/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định 139/2007.
-Khoản 5 Điều 87 Luật DN quy định: Các cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này. Khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 chỉ quy định những hạn chế đối với việc chuyển nhượng cổ phần ưu tiên biểu quyết và cổ phần của cổ đông sáng lập. Song, Nghị định 01/2010/NĐ-CP về cho bán cổ phần riêng lẻ lại quy định: “cổ phần được mua thông qua chào bán riêng lẻ không được chuyển nhượng trong vòng 1 năm”. Đó là quy định không phù hợp với Luật DN và hạn chế quyền sở hữu của cổ đông.
-Việc công ty cổ phần có thể chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên đã được quy định tại Luật DN, tuy nhiên, khi ban hành Nghị định (NĐ 139/2007/NĐ-CP; NĐ 102/2010/NĐ-CP) thì nội dung hướng dẫn của các NĐ này chưa thống nhất với các quy định của Luật.
-Thậm chí một số địa phương đưa vào quy định khi đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp phải chờ cơ quan kế hoạch & đầu tư địa phương trình UBND tỉnh cho chủ trương mới thực hiện được quyền đăng ký kinh doanh theo Luật DN. Quy định “ngầm” này đã “ngâm” hồ sơ doanh nghiệp vì phải chờ đợi không rõ thời hạn bao lâu, gây cản trở cho hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp.
7)Quy định về việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký DN quá chi tiết, rườm rà. Ngoài ra, việc áp mã số ngành nghề trên thực tế rất khó do sự không phù hợp giữa ngành nghề đăng ký kinh doanh với ngành kinh tế Việt Nam, ngành nghề đăng ký kinh doanh của người dân. Bên cạnh đó còn có sự không thống nhất giữa các văn bản về điều kiện kinh doanh của từng ngành nghề, luật này cho phép, luật kia lại không cho phép gây không ít khó khăn cho doanh nghiệp.
8)Về hình thức Giấy Chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc DN: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh/giấy chứng nhận đăng ký DN cấp theo hình thức tờ rời và khi có thay đổi đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận cũ bị thu lại. Điều đó dẫn đến tình trạng không thể theo dõi sự thay đổi của DN về cổ đông/thành viên góp vốn, vốn điều lệ kể từ khi DN được thành lập.
9)Bất hợp lý trong quy định về quản lý và sử dụng con dấu của DN: quy định về quản lý con dấu của DN ở nước ta hiện nay được áp đặt hoàn toàn như việc quản lý con dấu của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, quân đội và công an (gọi chung là cơ quan nhà nước). Con dấu của cơ quan nhà nước thể hiện quyền lực của Nhà nước và phải được quản lý chặt chẽ. Song, con dấu của DN phải được hiểu là “tài sản của DN”, do đó, nó phải do DN quyết định về hình thức, nội dung và công tác quản lý. Ngược lại, pháp luật lại quy định rất chi tiết từ hình thức, kích thước, nội dung của con dấu, màu mực dấu, kể cả ghi tên quận, (huyện), tỉnh mà DN đóng trụ sở. Chỉ cần DN chuyển trụ sở sang quận (huyện) khác (đó là điều xảy ra rất phổ biến với các DN nhỏ và vừa) là phải thay con dấu. Điều đó gây tốn kém cho cả DN và công tác quản lý của Nhà nước. Vô lý hơn nữa, khi DN không may bị mất con dấu – tài sản của chính mình – lại bị phạt vi phạm hành chính.
10) Trong Luật DN quy định về công ty hợp danh có bất cập là: (1) các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình, còn các thành viên góp vốn thì chịu trách nhiệm hữu hạn, trong phạm vi số vốn đã góp vào Cty; (2) Hơn nữa, tiết c, khoản 2 Điều 140 lại quy định một hạn chế quan trọng đối với thành viên góp vốn là: Không được tham gia quản lý Cty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh Cty. Với quy định này, rất ít nếu không nói là không hề có thành viên góp vốn trong Cty hợp danh. Bởi, khi góp vốn vào Cty hợp danh, người góp vốn sẽ chịu rủi ro cao hơn nhiều khi cho vay hoặc gửi tiền tiết kiệm. Hơn nữa, thành viên góp vốn không được quản lý Cty do đó họ sẽ chịu rủi ro rất lớn. Nếu các thành viên hợp danh hoạt động không có hiệu quả, người góp vốn chẳng những không thu được lãi mà có thể bị mất vốn góp mà không thể quy trách nhiệm cho ai. Hơn nữa, quy định này cũng không phù hợp với thông lệ quốc tế hiện nay.
11) Luật DN hiện hành thiếu các quy định cụ thể, rõ ràng về nguyên tắc, vai trò, tiêu chuẩn của các cá nhân và tổ chức tham gia quản trị DN.
12) Những bất cập trong các quy định về công ty cổ phần:
Ngoài những điều liên quan nêu trên, quy định về Cty cổ phần còn có những bất cập sau:
a.Quy định về cổ phần đã bán còn bất hợp lý: khoản 3 Điều 87 Luật DN quy định “Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua quy định tại khoản 2 Điều 86 của Luật này được ghi đúng, ghi đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của Cty”. Như vậy, theo quy định này, chỉ khi thỏa mãn cả hai điều kiện: thanh toán đầy đủ và được ghi vào sổ đăng ký cổ đông thì khi đó cổ phần mới được coi là đã bán. Ở đây, có sự nhầm lẫn về khái niệm giữa “cổ phần được coi là đã bán” với “người mua chính thức trở thành cổ đông của Cty”. Theo quy định của Bộ Luật hình sự, một giao dịch được xem là đã hoàn thành nếu các bên đã hoàn thành mọi nghĩa vụ của mình liên quan đến việc mua bán (thanh toán tiền và giao hàng). Công việc ghi vào sổ đăng ký cổ đông chỉ là việc xác nhận người mua chính thức trở thành cổ đông của Cty. Hơn nữa, trong thực tế, có không ít trường hợp, việc mua, bán đã hoàn thành nhưng vì một lý do nào đó Cty chưa cập nhật vào sổ đăng ký cổ đông. Với quy định trên, quyền lợi của người mua sẽ không được bảo vệ.
b.Bất cập trong quy định về điều kiện họp Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ):
Điều 102, Luật DN quy định về một trong những điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ là tỉ lệ số cổ đông dự họp: lần 1 ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; lần 2 ít nhất 51%. Quy định này nhằm bảo vệ lợi ích của cổ đông thiểu số bởi ĐHĐCĐ là cơ quan quyền lực cao nhất của Cty cổ phần và mọi cổ đông có quyền biểu quyết đều có quyền dự họp. Song, quy định trên đã phát sinh những mặt trái trong thực tế.
– Trước hết, với những Công ty cổ phần đại chúng, đặc biệt là Cty cổ phần đã niêm yết trên thị trường chứng khoán, rất khó có thể tổ chức được cuộc họp của ĐHĐCĐ lần đầu. Bởi lẽ, những cổ đông thiểu số thường ít quan tâm đến hoạt động của Cty. Hơn nữa, chi phí cho việc đi họp ĐHĐCĐ không được Cty thanh toán. Do đó, những cổ đông chỉ có cổ phần chiếm nhỏ hơn 5% vốn điều lệ của Cty nhưng cư trú ở xa nơi tổ chức họp ĐHĐCĐ thường không tham gia họp và cũng không có thói quen uỷ quyền dự họp. Vì vậy, khi không đủ số cổ đông dự họp theo quy định, cuộc họp của ĐHĐCĐ không thể tiến hành, Cty đã phải tốn kém không ít chi phí cho công tác chuẩn bị.
Từ vướng mắc trên, một số Cty cổ phần đã quy định trong điều lệ điều khoản hạn chế quyền dự họp ĐHĐCĐ của cổ đông phổ thông như quy định chỉ những cổ đông sở hữu tỉ lệ cổ phần 5% vốn điều lệ trở lên của Cty mới có quyền dự họp. Đó lại là “sáng tạo” trái Luật. Quy định như trên đã không xét đến trách nhiệm cần thiết của cổ đông với tư cách là người đồng sở hữu của Cty và cũng không phù hợp với cam kết gia nhập WTO.
– Thứ hai, về quy định hiện hành đối với triệu tập ĐHĐCĐ bất thường:
Theo quy định của Luật DN, ĐHĐCĐ bất thường được triệu tập để giải quyế các công việc mang tính chất cấp bách không thể đợi đến ĐHĐCĐ thường niên. Tuy nhiên, Luật DN quy định thẩm quyền triệu tập đại hội, điều kiện tiến hành họp, thể thức tiến hành họp, biểu quyết, thông qua quyết định của Đại hội của ĐHĐCĐ bất thường cũng được quy định chung như ĐHĐCĐ thường niên. Do vậy, khi thực hiện đã nảy sinh những điểm chưa hợp lý như: nhóm cổ đông thực hiện triệu tập ĐHĐCĐ phải mất rất nhiều thời gian, chưa kể các lần ĐHĐCĐ không hợp lệ do không đủ tỷ lệ cổ đông có quyền dự họp…; đặc biệt là khó khăn trong việc tiếp cận danh sách cổ đông để thực hiện việc triệu tập Đại hội, nhưng lại thiếu các chế tài đủ mạnh để ngăn chặn hoặc xử lý sự bất hợp tác hay che giấu thông tin cổ đông.
c.Bất cập trong quy định về Tỉ lệ biểu quyết thông qua nghị quyết của ĐHĐCĐ:
Khoản 3 Điều 104 Luật DN quy định đối với Cty cổ phần như sau: “quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện: a) Được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định; b) Đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; sửa đổi, bổ sung Điều lệ Cty; tổ chức lại, giải thể Cty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của Cty thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định”. Quy định này trong nhiều trường hợp đã tạo điều kiện hình thành “cổ đông hoặc nhóm cổ đông thiểu số chi phối” gây ra sự tê liệt hoạt động của Cty.
Hoặc, khoản 5 Điều 104 Luật DN quy định: “Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ Cty quy định”. Ngoài sự bất hợp lý về tỷ lệ 75% như đã phân tích trên, sự phân biệt khi lấy ý kiến bằng văn bản và khi bỏ phiếu trực tiếp là thiếu cơ sở.
d. Chưa có quy định xác lập quyền sở hữu cổ phần đối với loại hình công ty cổ phần trong Điều 154 Luật DN; hoặc thiếu các quy định về các hình thức/biện pháp xử lý trong trường hợp các cổ đông không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết góp vào công ty cổ phần tại Điều 84 Luật DN.
13) Còn những bất cập trong quy định về khung quản trị DN, ví dụ:
– Quy định về mô hình bộ máy quản trị DN còn đơn nhất nên thiếu cơ hội lựa chọn mô hình phù hợp cho từng DN có đặc điểm, điều kiện, hoàn cảnh khác nhau.
– Quy định chưa chặt chẽ về gắn quyền và trách nhiệm trong việc quản lý DNNN nên dẫn đến tình trạng nhiều vụ việc nghiệm trọng xảy trong các DNNN, TĐKT, TCT nhà nước nhưng nhiều cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan đều vô can.
– Quy định về giám sát DN nói chung, nhất là DNNN chưa chặt chẽ, chưa chuẩn xác; đặc biệt quy định về bộ tiêu chí đánh giá DNNN mới chỉ chú trọng các tiêu chí ngắn hạn (hàng năm) mà chưa quan tâm các tiêu chí dài hạn nên kết quả đánh giá chưa hợp lý. Chẳng hạn có những DN tuy các chỉ tiêu chính năm hiện hành còn đạt cao nhưng xét trong dài hạn có xu hướng suy giảm, thậm chí có nguy cơ đổ vỡ nhưng vẫn được đánh giá cao; ngược lại có những DN tuy các chỉ tiêu chính năm hiện hành đạt còn thấp song xét trong dài hạn có xu thế cải thiện và phát triển tốt những vẫn bị đánh giá thấp. Đó là nguyên nhân chính gây ra tình trạng trớ trêu: năm trước là “người hùng” nhưng năm sau là “người kém”.
– Chưa coi trọng sử dụng công cụ quản lý dài hạn, chẳng hạn các DNNN, TĐKT, TCT nhà nước mặc dầu được quy định phải xây dựng chiến lược, quy hoạch, kế hoạch phát triển dài hạn của đơn vị mình, nhưng trên thực tế không đơn vị nào thực hiện, có chăng thì chỉ là kế hoạch 5 năm nhưng phần lớn có chất lượng thấp, chủ yếu nhằm đối phó “đã có” là chính. Trong khi đây là một trong những công cụ quan trọng nhất để tăng cường sự chủ động trong đầu tư phát triển kinh doanh của DN, đảm bảo phát triển ổn định, dài hạn và bền vững, hạn chế “xin cho”, đồng thời là công cụ quan trọng của các cơ quan đại diện thực hiện quyền chủ sở hữu nhà nước để quản lý cũng như đánh giá DN một cách hợp lý và có hiệu quả.
14) Các quy định về giải thể và dừng hoạt động của doanh nghiệp quy định trong Luật DN chưa rõ ràng, thiếu hiệu quả và còn phức tạp đã khiến cho DN cố tình lảng tránh thực hiện việc đăng ký giải thể theo quy định (theo thống kê, hiện có hơn 135.000 DN dừng hoạt động mà không đăng ký với các cơ quan quản lý nhà nước), còn các cơ quan quản lý nhà nước rơi vào tình trạng khó quản lý và giám sát DN cũng như không xử lý được vấn đề. Ví dụ, quy định DN bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bị xóa tên trong sổ đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau đây: Không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn 6 tháng liên tục, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính (điểm d, khoản 2, Điều 165). Theo quy định trên thì DN chỉ cần không hoạt động trong 6 tháng liên tục tại trụ sở đã đăng ký thì sẽ bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và bị xóa tên. Hoặc tại Khoản 6, Điều 158 Luật DN quy định: Sau thời hạn 6 tháng… mà cơ quan đăng ký kinh doanh không nhận được hồ sơ giải thể DN thì DN đó coi như đã được giải thể và cơ quan đăng ký kinh doanh xóa tên DN trong sổ đăng ký kinh doanh. Với các quy định đó thì DN chẳng dại gì làm thủ tục giải thể cho tốn thời gian và kinh phí mà “tự giải thể”.
15) Còn có sự “vênh nhau” trong một số quy định giữa Luật DN và các luật khác. Ví dụ về quy định về ngành nghề cấm kinh doanh: trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP (hướng dẫn thực hiện Luật DN) và Nghị định 108/2006/NĐ-CP (hướng dẫn thực hiện Luật đầu tư) đều có hướng dẫn về ngành nghề cấm kinh doanh. Trong Danh mục quy định ở hai Nghị định này có sự mâu thuẫn nhau: Nghị định 139/CP quy định cấm kinh doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức, nhưng Nghị định 108/CP lại cho phép kinh doanh casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư là được. Hoặc Luật DN không quy định về điều kiện của nơi được chọn làm trụ sở của DN. Song, hiện nay, các DN không được sử dụng chung cư làm văn phòng và quy định đó chỉ được thực hiện theo một công văn của Bộ Xây dựng; hoặc các “luật chuyên ngành” đã quy định thêm khá nhiều điều kiện khi đăng ký kinh doanh, thậm chí có những điều kiện được quy định trong Thông tư hướng dẫn, v.v.
16) Quy định của Luật DN về nhóm công ty còn quá sơ sài, trong khi các quy định trong văn bản dưới Luật còn nhiều bất cập.
II. Một số yêu cầu đặt ra đối với sửa đổi Luật DN
Từ những thay đổi về bối cảnh kinh tế – xã hội, môi trường quốc tế và những bất cập của Luật DN 2005 nêu trên đặt ra một số yêu cầu về sửa đổi Luật DN như sau:
Các yêu cầu về môi trường pháp luật kinh doanh nói chung cần được tạo ra là: cụ thể, rõ ràng hơn, thông thoáng hơn, đồng bộ hơn, minh bạch hơn, công khai hơn, phù hợp với thông lệ quốc tế hơn, đảm bảo sự bình đẳng và tính cạnh tranh cao hơn nhằm góp phần thực hiện mục tiêu của nền kinh tế là thúc đẩy tăng trưởng nhanh, ổn định trên cơ sở nâng cao năng suất, chất lượng, hiệu quả theo hướng tăng trưởng xanh và phát triển bền vững như đã đề ra trong Chiến lược phát triển kinh tế – xã hội, Chiến lược tăng trưởng xanh và Chiến lược phát triển bền vững đã được đề ra và phê duyệt.
Việc sửa đổi Luật DN không đơn thuần chỉ sửa đổi những tồn tại, bất cập mà phải đổi mới, “nâng cấp” đáp ứng với yêu cầu mới của nền kinh tế, đặc biệt cần có sự đột phá về thủ tục, điều kiện thành lập cũng như cơ chế quản lý nhằm nâng cao chất lượng DN đáp ứng yêu cầu thực hiện chuyển đổi mô hình tăng trưởng, phát triển bền vững và góp phần tạo môi trường kinh doanh thuận lợi, hấp dẫn để trên cơ sở đó, không những huy động được ngày càng nhiều vốn đầu tư mà còn thúc đẩy áp dụng tiến bộ kỹ thuật mới, công nghệ mới tiên tiến, hiện đại vào sản xuất, kinh doanh theo hướng sạch hơn, xanh hơn, thân thiện với môi trường và khai thác, sử dụng hợp lý, tiết kiệm và có hiệu quả các nguồn tài nguyên, nhất là tài nguyên thiên nhiên.
Các yêu cầu cụ thể đối với việc sửa đổi Luật DN là khắc phục các tồn tại, bất cập và bổ sung, đổi mới đáp ứng các tiêu chí:
1)Cụ thể, rõ ràng hơn nhằm giảm sự hiểu lầm, hiểu sai, hiểu theo nhiều nghĩa và giảm các vấn đề giao cho Chính phủ và các bộ, ngành liên quan quy định, qua đó khắc phục tình trạng quy định không đồng bộ, thống nhất giữa Luật và các văn bản dưới luật.
2)Đảm bảo thực hiện công khai, minh bạch hóa thông tin về DN nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc quản lý, giám sát hiệu quả hơn của các chủ thể liên quan, bao gồm cả cộng đồng đối với hoạt động của DN, nhất là việc bảo toàn, sử dụng vốn đúng mục đích, hợp lý và có hiệu quả, bảo vệ môi trường, đảm bảo an toàn lao động, kinh doanh đúng pháp luật, cạnh tranh lành mạnh, thực hiện nghiêm chỉnh trách nhiệm xã hội và các nghĩa vụ theo đúng quy định của pháp luật.
3)Đảm bảo sự động bộ, thống nhất giữa Luật và các văn bản dưới Luật, giữa Luật DN và các luật khác có liên quan.
4)Đảm bảo phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã và sẽ chấp nhận thông qua các hiệp định song phương, đa phương, đặc biệt là Hiệp định gia nhập WTO, Hiệp định TPP, Cộng đồng ASEAN cũng như thông lệ quốc tế vừa nhằm tạo điều kiện hội nhập sâu rộng hơn, toàn diện hơn, vừa thu hút các nhà đầu tư nước ngoài, các nguồn vốn nước ngoài cũng như các nguồn lực khác của nước ngoài vào thực hiện sự nghiệp đẩy nhanh CNH, HĐH đất nước.
5)Đảm bảo đơn giản hơn, thông thoáng hơn “đầu vào” và tăng cường “hậu kiểm” một cách chặt chẽ nhằm thu hút và tạo điều kiện cho mọi công dân đầu tư thành lập DN để hoạt động kinh doanh làm giàu cho mình và cho đất nước nhưng chỉ những DN làm ăn chính đáng, tuân thủ pháp luật, có chất lượng và năng lực cạnh tranh cao mới tồn tại và phát triển.
[odex-source url=”https://www.vinacomin.vn/tap-chi-than-khoang-san/mot-so-van-de-sua-doi-luat-doanh-nghiep-7359.htm” button=”Theo vinacomin”]